非法利用信息网络罪中行为模式的本质都是借助网络平台来发布违法信息。行为人通过网络平台发布违法犯罪信息之后，这些信息会快速、广泛的向不特定多数人散布。

而且这些信息都是具有侵扰社会秩序，破坏公共秩序。

虽然工具类网络犯罪与传统犯罪并无实质差异，但是却改变了传统犯罪的不法属性与不法程度。如果行为人只为了实施赌博行为或者发布赌博信息建立了通讯组、网站，这一行为同时触犯了赌博罪的预备犯罪，是符合想象竞合，应择一重罪。

一、案件摘要

2017年11月5日至2017年12月6日，崔静静雇佣王星轶在崔静静家中，在互联网上以微信投注的方式，组织多人参与时时彩赌博，赌资数额累计达200余万元。被告人崔静静、王星轶因涉嫌非法利用信息网络罪被刑事拘留，检察院以赌博罪向法院提起公诉。

二、法院审判

本院认为，被告人崔静静伙同被告人王星轶利用互联网聚众赌博，且有盈利的嫌疑，构成赌博罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

案例四中被告人崔静静、王星轶以非法利用信息网络罪被刑事拘留，检察院以赌博罪提起公诉，法院以赌博罪定罪处罚，表明在司法实务工作中赌博罪的认定困难的问题仍存在。对此，要正确的适用罪名，区分关联罪名，需要司法工作人员准确的认定此罪与彼罪。

网络赌博的赌资数额不仅是定罪量刑的标准，还是“情节严重”的依据。

对于赌资数额的计算标准认定，应明确赌资的数额及性质，明确且统一虚拟货币的认定标准以及返利的定性。在实践中，赌博罪量刑的跨度比较大、网络赌博赌资总额的跨度也非常大，仅依靠法官的自由裁量权，来保障罪责刑相适应和刑法适用的统一是困难的。

细化赌资数额定罪量刑的标准，根据网络赌博中现实的情况，行为人的地位、社会危险性来调整目前赌博罪对情节严重的赌资数额标准进行合理的定罪处罚是尤其具有必要性的。

我们在判断区分的时候不能单纯、割裂地从某一个行为去判断，而更应该根据行为者的主观目的、一贯行为状态以及与赌博网站、赌客之间的关系等因素综合判断。

诈骗犯罪涉及的主要法益是财产类法益，不可否认诈骗犯罪也侵害秩序类法益。正是因为网络诈骗犯罪所侵害法益的多样性，司法实践中也没有对网络诈骗犯罪侵害到的法益位阶做出统一明确的排序，只依靠司法工作人员自身价值的判断、知识结构的水平来识别网络诈骗的法益是不够的。

如有法官认为财产利益是网络诈骗主要侵犯到的，故会将其定性为诈骗罪。

而有的法官认为秩序法益是网络诈骗主要侵害的，因它扰乱了网络秩序，故又会将其定性为非法利用信息网络罪、开设赌场罪等。因此，司法工作人员在判断网络犯罪侵害的法益时，除行为侵犯到的主要财产法益，还要考虑到其他也被侵犯到的法益。

赌博诈骗是指从犯罪表现出来的客观行为上看和赌博相类似，但赌博诈骗行为人对赌博结果的输赢做伪装，而赌博中的结果是具有偶然性的。

赌博诈骗是诱使对方参与伪装过的赌博，从而不法取得对方财物的行为，应成立诈骗罪。

网络赌博犯罪与网络诈骗犯罪具有许多类似之处，诱骗型赌博的实质是在赌博，而赌博型诈骗的实质是在诈骗。在赌博里经常会有“老千”的说法，也就是在赌博过程中庄家、运营、代理等行为人借赌博之名利用作弊来获取更多钱财的行为。

赌博的这种欺诈性在网络赌博中表现得更加强烈和复杂，具体来说，就是在网络赌博中作弊的操作会更简单、更隐蔽，使得实践中与利用网络实施的欺诈行为更加难以区分。要区分开二者，可以通过四要件说犯罪构成来看。

1. 主体：二者都是一般主体；2.主观方面：赌博罪要求具备以营利为目的，而诈骗罪要求具备以非法占有为目的；3.客体：赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序，诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权；4.客观方面：赌博罪表现为以赌博为业、聚众赌博、开设赌场的行为。

分析比较网络赌博罪和诈骗罪的特点可以看出。首先，赌博作为一种无法得知其最终结果的概率行为，参赌人员主观方面都是在知晓这一结果存在的前提下表现出接受的态度。

诈骗罪的受害人由于受到行为人操纵客观结果的影响而在违背本人意愿的情况下丧失了对于自身财务的控制权。

再者，这两种犯罪的犯罪方法有着本质的区别：赌博罪采用的是在有关参与人员都自愿接受赌博行为产生的不确定性结果的前提下开展的犯罪，利用了这一产生结果具有偶然性的，相对公平的方法。

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