近期，部分地市开展PPP项目核查时，提出部分项目存在资本金实际到位比例不足问题。笔者就PPP项目中资本金到位不足相关法律问题，梳理如下。一、相关政策要求1.项目资本金比例要求自国务院1996年35号文出台后，对企业投资项目和政府投资的经营性项目开始实行资金本制度。根据不同行业和项目的经济效益等因素，1996年35号文提出了投资项目资本金占总投资的比例要求，为20%-35%。期间，项目资本金比例进行
近期，部分地市开展PPP项目核查时，提出部分项目存在资本金实际到位比例不足问题。笔者就PPP项目中资本金到位不足相关法律问题，梳理如下。
一、相关政策要求
1.项目资本金比例要求
自国务院1996年35号文出台后，对企业投资项目和政府投资的经营性项目开始实行资金本制度。根据不同行业和项目的经济效益等因素，1996年35号文提出了投资项目资本金占总投资的比例要求，为20%-35%。期间，项目资本金比例进行四次修订后，国发〔2019〕26号要求项目资本金原则上为20%-25%。
相关法律规定：
《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号）
二、适当调整基础设施项目最低资本金比例
（四）港口、沿海及内河航运项目，项目最低资本金比例由25%调整为20%。
（五）机场项目最低资本金比例维持25%不变，其他基础设施项目维持20%不变。其中，公路（含政府收费公路）、铁路、城建、物流、生态环保、社会民生等领域的补短板基础设施项目，在投资回报机制明确、收益可靠、风险可控的前提下，可以适当降低项目最低资本金比例，但下调不得超过5个百分点。实行审批制的项目，审批部门可以明确项目单位按此规定合理确定的投资项目资本金比例。实行核准或备案制的项目，项目单位与金融机构可以按此规定自主调整投资项目资本金比例。
（六）法律、行政法规和国务院对有关投资项目资本金比例另有规定的，从其规定。
2.项目资本金到位时间要求
35号文第十条、2019年26号文第四条第（十二）款规定，项目在可行性研究报告、核准项目申请报告等手续文件中，应对资本金筹措等事宜作出安排。35号文第七条规定，投资项目的资本金一次认缴，并根据批准建设的进度按比例逐年到位。
PPP项目执行过程中，实施机构在项目实施方案中确定资本金比例，具体到位时间由政府方与中标社会资本在投资协议及PPP项目合同中另行协商约定。双方就资本金到位时间进行协商时，首笔资本金通常要求在项目公司成立后1个月或更短时间内到位，同时金额需考虑政府方已完成的前期工作费用、项目征地拆迁费用的支付等；剩余资本金通常笼统地约定按照项目建设进度分批到位。
相关法律规定：
《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发〔1996〕35号）
七、投资项目的资本金一次认缴，并根据批准建设的进度按比例逐年到位。
十、对在本通知印发前已批准项目建议书，尚未批准可行性研究报告的投资项目，要按本通知的要求，编报可行性研究报告或补报有关资本金方面的材料；对已批准可行性研究报告尚未批准开工报告的投资项目，要按本通知的要求落实资本金，并补报有关资本金落实情况的材料，重新编报开工报告；凡资本金不落实的投资项目，一律不得开工建设。
《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号）
四、（十二）自本通知印发之日起，凡尚未经有关部门审批可行性研究报告、核准项目申请报告、办理备案手续的投资项目，均按本通知执行。已经办理相关手续、尚未开工、金融机构尚未发放贷款的投资项目，可以按本通知调整资金筹措方案，并重新办理审批、核准或备案手续。已与金融机构签订相关贷款合同的投资项目，可按照原合同执行。
3.项目资本金金额动态调整要求
PPP项目中，实施方案编制及投资人招标阶段，项目通常仅确定了估算总投资；对项目进度有紧迫需求的，可能完成了初步设计概算编制及批复。35文第八条规定，对投资项目概算实行静态控制、动态管理；项目总投资增加的，资本金应按照文件要求的比例进行相应增加。
有政府方出资代表的PPP项目，根据资金来源不同，部分项目约定政府方出资代表与中标社会资本方按照股权比例同比增加资本金；部分项目约定政府方出资代表不承担后期的资本金补足义务，由中标社会资本方承担全部资本金补足责任。该条款通常是PPP项目合同谈判中投资人的关注要点之一。
相关法律规定：
《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发〔1996〕35号）
八、......对投资项目概算要实行静态控制、动态管理。凡实际动态概算超过原批准动态概算的，投资项目资本金应按本通知规定的比例，以经批准调整后的概算为基数，相应进行调整，并按照国家有关规定，确定各出资方应增加的资本金。实际动态概算超过原批准动态概算10％的，其概算调整须报原概算审批单位批准。
二、资本金到位不足的影响
1.资本金未落实的不得开工
35号文第十条规定，凡资本金不落实的投资项目，一律不得开工建设。相应地，相关建设工程手续办理文件中，要求资金落实系施工许可办理的要件之一。以公路工程为例，《公路建设市场管理办法》（交通运输部令2015年第11号）第二十五条、第二十六条规定，项目施工应具备的条件之一为“建设资金已经落实，并经交通运输主管部门审计”，项目法人在申请施工许可时应当向相关的交通运输主管部门提交交通运输主管部门对建设资金落实情况的审计意见等资料。
2.对项目融资存在不利影响
项目资本金到位不足的影响，核心体现在项目融资方面。35号文第九条规定，对资本金未按照规定进度和数额到位的投资项目，金融部门不予贷款。《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发〔2009〕27号）第三条、《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）第三条规定，金融机构根据借款主体和项目实际情况，参照国家规定的资本金比例要求，对资本金的真实性、投资收益和贷款风险进行全面审查和评估，自主决定是否发放贷款以及具体的贷款数量和比例。实践中，金融机构通常按照资本金到位比例，同比发放项目贷款。
相关法律规定：
《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发〔1996〕35号）
九、......有关部门要按照国家规定对投资项目资本金到位和使用情况进行监督。对资本金未按照规定进度和数额到位的投资项目，投资管理部门不发给投资许可证，金融部门不予贷款。对将已存入银行的资本金挪作它用的，在投资者未按规定予以纠正之前，银行要停止对该项目拨付贷款。
《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发〔2009〕27号）
三、金融机构在提供信贷支持和服务时，要坚持独立审贷，切实防范金融风险。要根据借款主体和项目实际情况，参照国家规定的资本金比例要求，对资本金的真实性、投资收益和贷款风险进行全面审查和评估，自主决定是否发放贷款以及具体的贷款数量和比例。
《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）
三、金融机构在提供信贷支持和服务时，要坚持独立审贷，切实防范金融风险。要根据借款主体和项目实际情况，按照国家规定的资本金制度要求，对资本金的真实性、投资收益和贷款风险进行全面审查和评估，坚持风险可控、商业可持续原则，自主决定是否发放贷款以及具体的贷款数量和比例。
3.存在退库风险
《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）第三条规定，违反相关法律和政策规定未按时足额缴纳项目资本金的情形，不符合规范运作要求，属于应从项目管理库中予以清退的情形。
相关法律规定：
《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）
三、集中清理已入库项目
各级财政部门应组织开展项目管理库入库项目集中清理工作，......属于上述第（一）、（二）项不得入库情形或存在下列情形之一的项目，应予以清退：
（三）不符合规范运作要求。包括......违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。
三、与PPP项目资本金到位有关的其他问题
1.项目资本金到位不足的认定
近期，部分地市进行PPP项目核查时，针对部分处于正常建设阶段的项目提出存在资本金到位不足问题。
项目资本金实行一次认缴，按照项目建设进度按比例逐步到位的方式执行。政府方与投资人在投资协议中对资本金比例作出约定，但在项目完成竣工决算审计前，项目资本金金额及实际比例无法最终确定。因此，在项目尚未完成竣工决算审计，项目资金不影响项目建设进度的情况下，直接定性项目资本金到位不足存在一定问题。
2.项目资本金最终到位比例不足法定比例要求问题
项目资本金金额及比例由政府方与投资人在协议中约定，该约定目的一是落实相关法律法规的要求，二是防止投资人实力不足导致影响项目建设及实施。
项目建设过程中，在不影响项目建设进度、不存在建设资金不足及融资障碍情况下，若投资人资本金最终到位比例不足法定比例要求，则：
（1）政府方角度
项目资本金属于投资人自有资金，不计算建设期利息，特殊情况下即使投资人资本金投入比例低于20%，对于资本金少投多融资的部分，也不计算建设期利息，政府方并不会因此多付费。
对是否追究投资人的违约责任问题，则需视政府方与投资人的合同约定及协商情况予以确定。
（2）政府方出资代表角度
政府方出资代表作为项目公司股东之一，部分项目约定进行按照出资比例进行分红，部分项目约定不分红。
对约定不分红的，投资人资本金到位比例对政府方出资代表无实质影响。对约定分红的，若约定按照实缴出资比例分红，对政府方出资代表无实质影响；若约定按照认缴出资比例分红，则政府方出资代表的分红权益受到不利影响。
（3）项目公司角度
投资人资本金最终到位比例不足法定比例要求，系股东承诺的拟向项目公司投入的资金未全部到位。在项目公司注册资本已全部实缴到位、项目公司运转正常不存在资金短缺的情况下，及时投资人资本金投入比例低于20%，对项目公司也不会导致其他不利影响。
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